这也是宪政文化与民主文化的区别所在。

[36]可见，即使司法机关自身依法发布的司法政策在实践中的表现也是多种多样、不一而足。另一方面，当司法机关及其法官面对法律的明确规定时，裁判行为必须遵循法律，不能轻易越雷池一步，确保其以法律为唯一上司。

[24] 虽然这是一个强调司法政策制定主体只能是权力机构的定义，但事实上，它只是把权力机构作为司法政策制定的常量，其它社会权力参与作为司法政策制定的变量，从而在主体视角上既缩小了我国实际上相当多元的司法政策，又潜藏着扩大这一政策的危险。除了其他优点之外，它防止了根据前面描述的假定而出现的这一区别的崩塌。[52]司法政策以其独特的、具体的、直面社会实践的目的性，为法治从纸上的规范展开为具体的组织和行为，并进而化为法律主导的社会秩序——法治秩序，显然它使法治的原则、规范具象化，使抽象法治展开为具体法治，在我国，针对法治理想，贺卫方教授最早提出具体法治的观念，参见贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第1页以下。恰恰是这一性质，决定了对司法公正具有重要影响的司法政策必须法治化之要求。这在我国学者的研究中，亦有所反响。

这正是中国共产党中央委员会及其一些部门所制定的涉及司法的政策，能够成为司法政策的教义学根据。四、我国司法政策的依宪依法完善及其法治功能 经由前文的规范总结可知，虽然当下我国零零总总的司法政策，无论其制定主体如何多元，其目的指向如何复杂，其实践效果如何多样，但总体看来，还是有一定法律根据的。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。

[52]Tribe，The Supreme Court．1972 Term—Foreword：Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law，87Harv L．Rev．1．21—25（1973）． [53]L．Tribe，同前注[19]，页1350。个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。本文作者试图从一个旁观者的立场，观察一个争议了20多年的判决，揭示法律制度和法学理论本身的局限性，因为，只有意识到这些局限性之后，才能找到一个有限而合理的目标。[37] 法官通常是以文意解释背离立法意图为由而求助法意解释。

[39]诺贝尔奖得主Arrow教授的多数表决悖论或许可以作为对法意解释的批判。维护种族歧视的布雷西案存续了58年，废除最高工作时间限制的罗奇纳案存续了32年，肯定有人对之产生依赖利益，但法院并没有因此而推翻错案。

案件一直上诉到最高法院。在1954年的布朗案，[26]最高法院进行积极干预，宣布公立学校的种族隔离违宪，如今几乎得到美国社会的一致肯定（Bork和Ely都承认布朗判例的正当性）。在Blackmun看来，禁止堕胎与西方法律传统是难以兼容的。在这种混乱现象背后，我们也许可以看到：一个社会如何安置渲泄不满情绪的出口，如何化解对立而维持社会稳定。

在该案，州政府首席律师W．Webster代表密苏里州，布什政府是密苏里州的法庭之友。当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是：宪法文本中并不存在隐私权来自何方？Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。如果甲按照真实意思表决，他在第一轮肯定选择狗，丙不可接受鹦鹉，也必定会选择狗，于是狗在第一轮中选。[19] 3．联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由。

在罗奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的合同自由。蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。

1873年，美国国会通过了Comstock法，禁止传播关于堕胎和避孕的信息。这是对遵循前例原理的嘲弄，最高法院判决还从来没有出现过象多数意见那样从前例中任意取其所需、舍其所弃的遵循前例。

法官对立法本身的缺陷是无能为力的，相反，如果法官过分热心地试图解决立法缺陷，就超出了法官的职权范围。一些研究报告表明：在美国，200万家庭存在家庭暴力。联邦政府司法部首席律师、哈佛法学院教授C．Fried代表布什政府提出了推翻罗伊判例的法律意见：罗伊判例是一个错误，罗伊判例确定的胎儿存活性的时间点是专断的，三阶段划分不是以宪法、而是以医学为依据，随着医学发展，这种划分将更加专断。被告和它的法庭之友则要求最高法院推翻罗伊判例，因此，最高法院必须就罗伊判例的效力作出确定回答。[27]但是，最高法院在布朗和罗伊判例中所面临的问题、所采取的方法存在明显区别。参见：K．Arrow，Social Choice and Individual values （2nd ed．1963），社会选择和个人价值。

如果堕胎反映宗教观念，那么，自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。在作成罗伊判例时，仍然有21个州禁止堕胎。

异议大法官：J·P·Stevens，H．A．Blackmun，W．J．Brennan，T．Marshall． （备注：l 988年，Powell大法官退休，里根提名A．M．Kennedy出任大法官。异议大法官：H．A．Blackmun，W．J．Brennan，T．Marshall． 4．City of Akron v．Akron Center for Reproductive Health，Inc．（1983）． 主要争点：法律要求妊娠12周以上的妇女必须到医院堕胎，必须按照法定要求向医生提供书面信息，医生必须告知堕胎危险和生命从受孕开始，堕胎之前须有24小时等候，是否限制了堕胎自由？ 法院判决：（1）要求妊娠12周以上的堕胎一律在医院进行，为不合理地增加妇女负担，因为，诊所可以提供安全堕胎。

Arrow试图证明：在公共选择过程中形成多数意志，需要同时满足3个条件：其一，传递性（如果x偏好Y，Y偏好z．那么，x偏好z）。在禁止堕胎的法律生效之前（19世纪之前），男女不平等比现代社会更为严重。

[5] 美国堕胎法律维持了将近一个世纪而没有受到任何实质性的挑战，虽然，堕胎法在多大程度上得到强制实施，堕胎现象是否因为堕胎法的存在而得到遏止，是一个疑问，但是，堕胎的非法性不容置疑。如果胎儿与人没有区别的话，政府立法也就没有理由规定在何种情况下可结束妊娠，终止胎儿生命。在NAACP v．Alabmla案（1958），最高法院裁定：结社自由和个人参与社团的隐私受第1修正案保护，强制一个外国社团披露成员名单的法律无效。（2）应当以不当负担（undue burden）规则代替三阶段划分，作为法院审查堕胎限制法令是合宪的依据。

看来是遵循前例而拯救法院的合法性，在Rehnquist看来是既没有遵循前例，又丧失了法院的合法性。） [2]R Regan，Abortion and tile Consciences of the Nation，堕胎与国家的良心，in J．D．Butler and D·F·WalbertAbortion，Medicine and the Law，堕胎，医学和法律（1988），PP．352，353。

如果个人不能控制生育，社会对生育自然状态完全无所作为，那么，人类将因为人口膨胀而深受困扰。如果美国宪法成为记载最后一轮政治斗争胜负的宣言，那么，经验积累就会频频中断，宪法文本就会不断更新，宪法就无法形成一种具有权威性的传统，无法对整个社会产生凝聚力。

我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示一__一种发展或者打破平衡的传统。首先，胎儿存活性三阶段是一个僵化的划分，它使美国宪法成为希腊神话中的Procrustean床。

如果宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定。尽管宪法没有明文提到隐私权，但是，Blackmun大法官指出：无论是权利法案提供的特定保障，第9修正案确认的人民保留的权利，还是第14修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人自由，都隐含着隐私权的宪法保护。大法官的判决，也不是最终了断争议。参见：N．J．Finkel，commonsense Justice（1995），p．18． [61]W．Holmes，The Common Law，Dover Publications Inc（1991），p．41 [62]转引自：Posner．同前注[56]，页192。

Ely并不反对法院卷入政治，他认为：如果司法干预能够推动以选民参与和代表机制为基础的民主政治，干预就是正当的，相反，就是不正当的。多数意见和附合意见的大法官：W．H．Rehnqnist，B．R．White，OConnor，A．Scalia，A．M．Kennedy。

在70年代，Tribe教授认为：按照宪法第1修正案，政治与宗教应当分离，但是，胎儿生命已经成为一个宗教问题，至少宗教集团已经深深卷入这一问题。现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说：罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。

反对堕胎是里根竞选纲领道德多数的重要组成部分，里根声称：一个社会抹杀人类生命一部分——胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。原告主张：密苏里州限制堕胎的1596号法令违反联邦宪法。